赴美代孕，做好法律功课
阅读提示：如果仅仅是从价格成本来看，通过代孕实现移民确实比投资移民便宜，但因此付出的其他代价可能是巨大的。
记者｜任蕙兰
“借腹生子”是个古老的话题，贫穷的女孩通过为富人代孕，出租自己的子宫，得到不菲的报酬，这条产业链数百年来一直存在于灰色地带。如今科学技术发达，代孕者不需要与客户有任何亲密接触，只要将一颗受精卵植入代孕妈妈的体内，10个月后收获一枚健康的宝宝。
但法律还挡在面前。代孕在中国属于非法行为，不少需求者将目光投向国外，结合前些年赴美产子的热潮，一些人发现两利合并，远赴发达国家代孕，不仅能解决繁衍后代的问题，还能收获一连串的附加价值。
在美国出生的孩子，可得到美国公民身份，等到孩子年满21岁，还可以帮助父母和兄弟姐妹申请亲属移民，方便地获得美国身份。从经济角度计算，这比美国投资移民EB-5项目价格低廉得多，“食蟹者”们开始对美国妇女的子宫趋之若鹜，赶赴加州等法律上对代孕比较宽松的地区。
但赴美代孕是不是真的这么美好？吃这顿便宜午餐会不会付出更加高昂的代价？这条通往新生儿的道路，究竟是鲜花簇拥还是布满雷区？需要由法律专家做出解答。
代孕法律正在规范中
求子心切的父母们，对赴美代孕最大的忧虑就是，在美国代孕合不合法？这个过程中会不会存在法律风险？
知名美国华裔律师张军告诉《新民周刊》，“虽然美国不同地方对代孕还会有一些法律争议，但目前来看大部分地区的法律还是接受的，认为只要代孕双方签订的合约是完备的，主流还是支持的，至少目前没有法律说它不行，在美国这是一个日益蓬勃的行业。”
美国各州对代孕的规定不同，在自由派把持的一些州，比如加利福尼亚州，代孕在操作上相对容易一些。而在一些比较保守的州，代孕被认为是有悖人伦、有悖宗教信仰的行为，受到法律挑战也比较多，就像华盛顿特区，完全禁止代孕。
那么，求子心切的人们去加州代孕是不是就高枕无忧？尽管当地对代孕的法律限制相对宽松，但在具体操作过程中仍然有风险。
美国有很多这样的案例，在代孕宝宝出生后，代孕妈妈舍不得孩子，觉得孩子是从她的子宫出生的，认为自己对这个孩子拥有父母应有的权利。而委托方则会觉得，他们只是借用了代孕者的子宫，已经支付了所谓的服务费。双方最后只能诉诸法律手段。
加州并没有制定专门的关于代孕的法律，加州法院灵活运用美国的《统一父母身份法》协调解决代孕问题，并积累了丰富的关于代孕的经典判例。《统一父母身份法》包含对父母的认定条款，依据第2条规定，母子关系的建立情况有四种：一是妇女生育子女，特别情况除外；二是法院认定；三是收养；四是代孕生育情况下法院依据有效的代孕协议认定母子关系。而父子关系的认定比母子关系复杂。
美国首例确认代孕合同有效的判例：Calvert诉Johnson案，就是由加州高等法院在1993年做出的。该案中，黑人妇女Anna Johnson接受Mark Calvert夫妇（丈夫是白种人，妻子是菲律宾人）的委托，用该夫妇提供的精子和卵子为他们代孕生育，双方签署了代孕协议。根据协议，该夫妇支付代孕人1万美元并为其购买人身保险，代孕人所生的孩子是该夫妇的孩子，代孕人不得主张权利。
在Johnson怀孕期间，因为费用问题和Calvert夫妇产生矛盾，她声称作为孩子的生母，她不会将孩子交给该夫妇。该夫妇于是将代孕妇女告上法庭。要求其按照合同履行协议，将孩子交给他们监护。Johnson应诉称代孕合同违背社会公共利益，将代孕人视为被使役的对象，是对父母的剥夺，违背人道精神，因此合同应当无效。
一审法院判决认可了该夫妇的监护权并明确Johnson不得对孩子行使探视权，Johnson不服上诉，二审维持了一审的判决，并进一步认定Johnson和所生的孩子没有任何血缘关系，她并不是孩子的法律上的母亲。Johnson不服再次上诉，加州高等法院最终判决，明确认定双方签署的代孕协议内容有效，并不违背社会公共利益。
在案件中，法官认为法律禁止对人的非自愿强迫使役，但并不禁止自愿性质的使役，双方自愿签署代孕协议，法院并没有发现任何能够说明代孕人被强迫怀孕生育的证据，这表明代孕人自愿为代孕委托夫妇怀孕生育，不存在强迫使役人口的问题，Calvert夫妇支付给Johnson的费用是对其劳动的补偿，因此代孕合同有效。
出于规避风险的考虑，张军律师建议，涉及代孕的每一方，都要以书面合同的形式对这件事做出约定。
首先夫妻双方要见医生，看看究竟是不是需要代孕。如果需要代孕，是不是用先生的精子和太太的卵子，放在美国女性的子宫里孕育，夫妻双方要同意这件事。第二，代孕者也要同意，会和夫妻双方产生法律关系，需要签订合同。第三，具体操作代孕这件事的医生，要把受精卵放到代孕者的子宫内，所以医生也要和夫妻双方以及代孕者之间签订合同。
“最关键的是夫妻双方和美方代孕者之间的协议，合同要非常完备，因为从目前的法律案例来看，最容易产生纠纷的是这一块，也就是究竟这个孩子未来的归属权归谁。如果之前没有非常完备的合同制约，容易产生风险。”
“现在美国绝大多数地区没有出台代孕方面的法律，比如通过州议会或者美国国会立法，现在看起来这方面立法是非常缺乏的。所以对代孕的规范还停留在普通法系一个通用的法则，就是利用合同法去规定，将来发生纠纷应该怎么办，看当初代孕合同专门规定，都是合同法范畴里面的内容。”张军说，所以对代孕宝宝归属权的判断，很多时候法院是看代孕几方订立的合同，究竟哪一方的合同方面是占理的，是从这个角度去判断。
签好合同避免纠纷
在某些情况下，宝宝是用男方的精子和代孕者的卵子孕育，发生纠纷时法院的判决会变得更复杂。
1994年加州发生的Moschetta案就是如此。因为妻子不能生育，Moschetta夫妻俩找了一位代孕妈妈，用丈夫的精子和代孕者的卵子孕育了一个宝宝。代孕者同意丈夫对孩子有单独的监护权，也同意妻子可以通过收养的方式成为孩子母亲。
孩子出生不久，夫妻俩离婚。女方主张自己是孩子法律上的母亲，应由自己抚养。而男方认为女方和孩子没有血缘关系，代孕妈妈只是卵子捐献者和代孕者，两人都不是孩子的母亲，所以孩子该由他抚养。最后法院判决，由男方单独行使对孩子的监护权。
随着代孕产业链成熟，涉及到的几方在合同上作出的约定也越来越细致，尽可能将各种风险纳入协议。比如代孕妈妈意外流产怎么办，或是委托方夫妻离婚宝宝归谁抚养。因为这些情况都曾导致过纠纷。
此外，在现实情况中，不少代孕父母并非用自己的精子卵子去孕育宝宝，而是在中介的安排下，从精子库和卵子库中挑选，以便选择宝宝的肤色、性别、发色等，“定制”一个理想宝宝。在这种情况下，代孕父母相当于客户，他们和代孕的宝宝没有血缘关系，涉及到的法律问题更加复杂。
“委托方还需要看捐献精子卵子的人，订立的合同是什么样的，他们对自己精子卵子孕育的生命是否还拥有父母权，这些也需要考虑。”张军表示。
反过来看，一旦委托代孕的夫妻离婚，如果双方都不想要宝宝，“无血缘关系”也会成为父母提出的理由。1998年发生的Buzzanca案中，Buzzanca夫妻双方都不能生育，就用他人捐献的精子和卵子通过代孕方式生育。
孩子出生6天后，夫妻俩离婚。女方称孩子是他们的婚生子女，要求男方尽抚养义务，而男方为了逃避责任，称孩子和他们没有任何血缘关系，没有法律上的父母，他既不是自己的孩子，也不是离婚妻子的孩子。一审法院同意男方的意见，女方上诉，二审法院最终判决男方是孩子的父亲，必须承担抚养责任。因为他们都有将代孕孩子带到世界上当做自己孩子抚养的意愿，所以他们是孩子法律上的父母。
会从精子库或卵子库中挑选“宝宝属性”的，有很大一部分是渴望拥有孩子的同性伴侣。加州宽松的代孕法律环境有利于协调精子卵子捐献人、代孕人、代孕委托人的利益，也能有效维护代孕宝宝的利益，因此越来越多同性恋者选择到加州代孕。
1999年，英国一对百万富翁同性恋男子Barrie Drewitt和Tony Barlow就是在加州通过代孕生了一对子女，成为英国首例同性父亲案例，被媒体广泛报道。当然，同样的问题，当同性伴侣关系破裂，也会影响到代孕宝宝的归属。
“美国是案例法国家，对于代孕问题现在没有专门的法律，所以现在需要更多成熟的案例，成熟的案例就是指经过充分的诉讼包括上诉，最后由比较高级的法院，比如联邦最高法院做出判决，形成一些判例，就有很高的指导意义。”张军表示，目前为止还没有一个联邦最高法院的判例。
“对于代孕问题，美国法律已经走在前面了，相比较中国和其他国家法律已经比较完备了。但在美国仍是个比较新的问题，需要一段时间来形成特别大的案例群，一段时间后立法机构才会在立法上对这个问题作出规范。”
他给出的建议是，根据现有案例的判决，委托方在签订代孕合同时，那些被历史案例证明了能够被法院接受的条款，比如代孕妈妈放弃一切抚养孩子的权利，最好要放进合同。
未来会不会设置限制？
在美国通过代孕途径出生的宝宝，能否顺利办理出生证以及护照签证，带回中国抚养？张军表示，只要代孕合同是完备的，证明孩子虽非委托人自己的子宫孕育，但委托人是法律意义的父母，医院就可以出具出生证明，委托人便可拿着出生证明和其他法律文件去为宝宝办护照和签证。
代孕父母更关心的孩子出生地公民权问题，也是完全没有争议的，受到美国宪法第十四修正案的保护。无论他父母关系是怎么样的，他出生在美国的事实，就保证他不会失去美国公民权。不仅如此，按照目前美国的法律，孩子到了21岁就能申请父母移民美国。“一个美国公民申请自己的父母移民美国，这是合法的，而且没有排期，很快就能拿到绿卡。”
这个优惠条件促发了中国人赴美代孕的热情，然而也引发了美国人的反感。美国总统候选年即将到来，共和党候选人杰布·布什就提出过“锚孩子”的理论，特指父母拿旅游签证进入美国，甚至以非法途径入境，在美国产下的孩子。这些孩子像锚一样被抛到美国，不但自动获得美国身份，成年后又能帮助父母移民，引领“大船”靠岸。
美国不少政客认为，宪法的第十四修正案并不保护锚孩子，代孕宝宝也是一样。虽然在未来很长一段时间，美国宪法不会发生变化，但锚孩子的问题会成为日益受到主流关注的一个社会现象。
从成本角度来说，通过赴美代孕获得身份比全家投资移民花费少很多，所以钻空子的投机者越来越多。正是因为如此，从前几年中国孕妇赴美生子，到现在的美国代孕，引起了美国历史上从未有过的对锚孩子的严肃讨论，甚至上升到总统候选人层面。
“当然，美国政府对这方面法律的挑战很有限，唯一能够挑战的就是父母亲子关系，只要代孕委托人证明了这一点，就能非常容易地帮孩子拿到美国身份，包括日后全家移民美国，至少今天是这样的。即使这个孩子从出生就带回中国抚养，也不会有任何改变。”
不过张军补充道，“如果我们继续钻这个漏洞，不仅仅是华裔，墨西哥裔等其他族裔都去钻，以后美国会不会把这个漏洞补上？补上时会不会矫枉过正，影响到真正需要去美国代孕的人？这是大家需要考虑的问题。如果仅仅是从价格成本来看，通过代孕实现移民确实比投资移民便宜，但因此付出的其他代价可能是巨大的。”
美国会不会出台禁止代孕的法律？张军认为一般来说不会，因为毕竟中国人在美国代孕人群中的比重还不高。
在中国爸爸妈妈想到去美国代孕之前，美国本身就有这方面的社会需求，一些美国夫妻因为各种原因没办法生孩子，需要寻求代孕手段，还有美国的同性伴侣需要通过代孕的途径获得孩子。“正因为如此，所以美国投鼠忌器，美国不可能推动全国性或全州性的立法禁止代孕，目前没有产生这样的气候。”
虽然不可能禁止代孕，但美国会出一些手段，比如在移民法方面限制代孕。举个例子，限制外国人以代孕理由入境，而如果代孕夫妇编造旅游等虚假理由入境，一经发现就施以终身拒签的处罚等等。
诚信是最好的通行证
中国人赴美代孕是从最近两三年开始兴起。从接受人工授精到接受代孕，中国人的生育观念这些年来发生了很大的变化。
“我了解到的代孕案例，委托人的想法其实都比较纯粹，没有太多功利想法。一般都是夫妻双方不能生孩子，比如太太年纪太大或身体不好，而他们又很想要孩子。”张军说。
另一种比较普遍的情况是，夫妻二人的第一个孩子身体不好或者有残疾，想再生一个健康的孩子，而通过人工授精的方式孕育胎儿，有多种基因检测手段，获得一个健康孩子的几率比较高。“有些技术国内跟不上，或者在国内不合法，风险比较大，所以这些人就到美国代孕。”
张军对求子心切的准父母们提出了几条建议。首先，绝对不能使用虚假信息去申请美国公共福利。代孕医生可能会让委托人去申请一些医疗方面的补助，在填写表格时编造虚假信息，委托人也许会因为代孕成本降低而雀跃，但他们不了解，一经查出会让自己陷入更麻烦的处境。
“作为一个不在美国生活的外国人，你没有在美国交过税，所以没有权利申请这些福利，如果你用虚假的信息去申请所谓的补助，被发现后个人需要承担严重的后果。”张军表示，美国是个信用社会，申请人讲什么政府基本都接受，但如果政府发现被申请人欺骗，对个人的处罚会非常严重。
同样的道理，委托人在申请签证时要如实告诉领事馆赴美的意愿，不能以旅游之类的理由作为过关借口，表面上钻了空子，但如果被海关或领事馆查出来，对委托人以后入境会产生很大影响，而且也会给以后需要去美国代孕的人带来负面影响。
当然，最重要的一条就是，任何时候都要遵守美国的法律，从申请签证、签订代孕合约到为宝宝办签证，都不要去钻空子。“美国法律是完备的，如果出了问题，平时口头的承诺都不能兑现，一切要以合法形式作出书面约定，不要打擦边球，这样生下来的孩子权利得到保障的几率就会比较高。”
美国关于代孕的法律在不断完善发展中，而走在前面的中国准父母们，无疑承担了一部分的试错成本与风险。
链接：美国各州代孕规定大致分为8种
华盛顿特区：完全禁止代孕行为或者合同；
路易斯安那州：一旦打上官司，法庭不会要求其执行，但是代孕活动依然在进行；
亚利桑那州、印第安纳州、内布拉斯加州、纽约州、密歇根州：看你运气；
佛罗里达州、新罕布什尔州、华盛顿州、犹他州、弗吉尼亚州等：拥有相关法律规定，但符合一定条件才有效；
加州、伊利诺伊州、内华达州：即允许代孕且对代孕合同有相对完善法律体系加以约束；
阿肯色州、康涅狄格州、艾奥瓦州、北达科他州、田纳西州和怀俄明州：允许代孕合同存在，有法规规定但细节不足；
俄亥俄州、马萨诸塞州、马里兰州、新泽西州、宾夕法尼亚州和南卡罗来纳州等：没有明文规定；
科罗拉多州、佐治亚州、明尼苏达州、北卡罗来纳州：
既没有明确的法律条文也没有案件先例。
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