《未成年人保护法》如何“补缺添新”

10月26日，十三届全国人大常委会第十四次会议举行分组会议，审议未成年人保护法修订草案。这是继2006年和2012年之后，《未成年人保护法》的第三次修订。本次提请审议的修订草案，新增“网络保护”和“政府保护”两章，条文也从七十二条增至一百三十条，“扩容”近一倍。

大会同时对《预防未成年人犯罪法》修订草案进行了分组审议。低龄化犯罪涉及犯罪预防的问题，则成为这次该法修订的核心问题。

多位业内学者表示，此次《未成年人保护法》的修改，应结合《预防未成年人犯罪法》的修改，同时二者都需要弥补可操作性差的不足。

近日，华东政法大学青少年犯罪研究所常务副所长、《青少年犯罪问题》杂志常务副主编苗伟明教授接受了《新民周刊》的专访。采访中，他多次强调，在法律调整以及与时俱进的同时，有一个底线是牢不可破的，社会应该一如既往地保护和关爱未成年人。

的确，在保护未成年人的问题上，要改变的是方法，而不是这个正确的方向。

 

 

补缺添新，政府“兜底”

 

《未成年人保护法》自1991年通过以来，由于条款过于抽象笼统，至今仍是一部“宣言书式”的法律，即只是倡导式的条款，并不具有法则的功能。

有学者梳理1992年1月到2015年1月间，法院适用《未成年人保护法》的所有案例发现，23 年的时间里，法院在审理案件时适用《未成年人保护法》的条款比例极低。而 2006 年《未成年人保护法》修订后，法条总数量增加，导致适用比例更低。

加上中国未成年人保护没有形成整体性、独立性的立法体系，专门立法少而且立法层级低。目前，涉及未成年人保护的大约有42 部法律，其中专门性法律 4 部，设专章的法律 2 部，而在法律位阶上，《未成年人保护法》更是位置尴尬。

因此，《未成年人保护法》在实践中很难被司法机关引用，其操作性弱的问题一直没有解决，被称为“没有牙齿的保护条例”。

《新民周刊》：当前，未成年人保护工作面临的问题复杂多样，其中比较突出的难题是什么？

苗伟明：保护工作碰到的难题很多。首先，任何一个工作都需要标准，但在未成年人保护的问题上，标准是不清晰，比较模糊的，所以很多工作难以落实到位。比如说，保护责任到底落实到哪个部门或哪一群人？保护的责任又是什么？后续如何处理？这是保护工作长期存在的一个主要问题。仅有口号式的宣示，没有具体化的标准，从事未成年人保护工作的人只会无所适从。

另外一个问题是近年来出现的。由于新媒体的出现，很多信息的传播速度、广度、力度、深度都有了本质性的拓展，所以未成年人中的一些问题就非常容易引起社会的关注。 比如说校园暴力的问题。我们每个人都可以回忆一下，是不是小时候多多少少都经历过或目睹过。现在之所以引起高度重视，便是因为传播变快、变广，变得更具体了，就更容易引起社会各界的愤怒。

又比如，一些未达刑事责任年龄的人犯下严重的刑事罪，对于普通老百姓来说，一个“朴素”的想法就是“杀人抵命、天经地义”，这是一种直观的认知，不管你多大，就算不枪毙，也必须严惩。但恰恰我们的制度和法律没办法处罚他。

类似的一些问题引起了社会强烈的情绪之后，我们的保护工作在一定程度上可以说受到了阻碍。在公开的媒体上，我甚至看到有人在说，我们的保护是在纵容他们犯罪，《未成年人保护法》是“未成年罪犯保护法”。

从而，保护工作要不要做下去，未成年人还要不要保护竟然引起了争论。在处理未成年人的问题上，保护是我们必须坚定不移地坚持的原则，绝对不能动摇。这是国际社会早就形成的共识。

《新民周刊》：在今年修订《未成年人保护法》有何必要性？与前两次大修相比，这次《未成年人保护法》第三次大修有何亮点？

苗伟明：对于未成年人的保护，其实上海在上世纪80年代末就有了《上海市青少年保护条例》，然后1991年《未成年人保护法》通过。

首先，一部法律需要有相对的稳定性，但也必须与时俱进。这么多年过去，原来的一些规定有些可能是过时了，有些可能经过实践表明是错误的，或者说是有瑕疵的，还有些现有法律没有涵盖内容，现在到了是必须修改的时候。

其次，现在社会民众对未成年人的关注度越来越高，出现了对这两部法的质疑，甚至是否定。这也迫使我们必须要冷静地回过头来审视我们这两部法，也到了要修改的时候了。

我个人认为，这次不是什么所谓“大修”。我经常用四个字来解释，即“补缺添新”。其实就是一个修补过程，而不是真正的颠覆性的，或者说有实质性大的变化。

比方说，增设网络专章。原来没有这个问题，现在网络已经形成了一个独立的空间，很多人都在网络当中进行交往，很多事情在网络上发生，包括犯罪、网络霸凌。这就是“添新”。

而此次修订草案增设的“政府保护”专章，就是“补缺”。对未成年人的保护，怎么能少了国家监护，政府是必须“兜底”的。在法律刚制定的时候漏掉了，是因为原来不重视国家监护。从根本上讲，培养未成年人是国家的责任。

从这个意义上说，这次修订使我们的《未保法》更完整，保护力度更大，责任更明晰。

《新民周刊》：但具体的措施不会在这次修订中体现？

苗伟明：对，能落地就不是基本法了。比方说，“网络专章”可能就是一个大致的规定，但因为网络空间非常特殊，完全可与作为一个独立的对象来立法。而且我认为一定要立法。在网络方面，关于未成年人保护，以及预防未成年人网络犯罪，甚至在成年人领域，以后完全有可能单独立法。因为这是一个非常重要的空间，网络安全已经提升到国家安全的程度了。

目前，我们关于网络方面的立法还处于一种碎片化的状态，有一些地方性的法律法规和行业内的规定，但国家层面上的没有。

《新民周刊》：社会各界对此次大修其实是充满期望的，希望能对保护未成年人起到立竿见影的效果。

苗伟明：我一直说期望不要太高。对我们搞研究的人来说，都比较冷静。社会上，甚至是学界有一种说法是，要把这两部法弄得更具体、更可行。但这两部法是未成年人领域的两部基本法。既然是基本法，就具体不了，也不应该细化。所以我们要做的不是将这两部法做具体的修正，而是在这两部法的基础上，形成未成年人的法律制度体系。

《未成年人保护法》就好比未成年人领域的“宪法”，是第一层级的。《预防未成年人犯罪法》其实就是它下面第二层级的。我们要在这两部法框架下，再构建其他层级的法律法规，越下越具体，体系越完善，标准越清晰，我们的工作就越好做。

  

如何保护“少年的你”？

 

近年来，性侵、虐待儿童事件屡屡发生，加上电影《少年的你》的热映，校园霸凌问题等都成为社会关注的新热点。

根据最高人民法院去年发布的《校园暴力司法大数据专题报告》，校园暴力案呈逐年下降趋势，2015年全国法院一审审结校园暴力案1000多件，2016年、2017年分别同比下降16.51%和13.37%。其中，11.59%的案件受害人死亡，但是每一起个案都让人揪心。

有专家表示，相比上次的修订，此次《未成年人保护法》的修订更加注重“精细度”。例如，此次草案首次定义了“学生欺凌”，并明确校方责任，增加了防控与处置措施。规定学校应建立学生欺凌防控制度；学校应当配合有关部门，根据欺凌行为性质和严重程度，依法对实施欺凌行为的未成年学生予以教育、矫治或者处罚。

同时，草案增加密切接触未成年人行业的从业查询及禁止制度，录用有性侵未成年人前科者，用人单位或被停产停业，并处罚金；草案还特别解释了密切接触未成年人行业包括中小学校、幼儿园、校外教育培训机构、儿童福利机构、午晚托班、暑托班、夏令营等机构。

《新民周刊》：不少人呼吁将校园暴力、校园欺凌问题写入《未成年人保护法》，您怎么看？如果要将校园暴力写入《未成年人保护法》，有哪些方向？

苗伟明：关于校园暴力，既然社会如此关注，最终肯定会写进去，但不会写得很具体。第一，关于校园暴力的定义，现在说法不一，没有达成社会共识。第二，还是像刚才说的，这是基本法，不需要也不能很具体，更像是一个国家表态。如果最终放在“学校保护”这一块，那相对来说会具体一点，对学校会作出相应的要求。

其实，不仅是学校，还有家庭、社会、政府，都要对校园暴力作出反应。政府以后要成立专门的保护机构。 但学校肯定是第一责任人，因为是“校园暴力”，至于责任多大，另当别论。

《新民周刊》：有部分委员建议赋予教师、学校一定的惩戒权、管教权力。您怎么看？

苗伟明：关键是怎么看惩戒和惩戒权问题。如果说给老师体罚权，我首先是不同意的，肯定不行。但教师可以也应当有惩戒权，但在什么情形下需要惩戒、用什么方法惩戒等等问题，是需要我们深入研究的。

现在大家的法治意识都提高了，又因为是独生子女，家长对子女的关注度很高。最容易“搞”的人就是对法律和权利责任一知半解的人。我们很多案例往往起到不好的示范作用。比方说，明明是孩子自己的问题，就因为家长闹，学校也有了责任，赔钱了事。

就像警察不能变成弱势群体，老师同样不能变成弱势群体。但如何去行使教师的“惩戒权”需要思考，要选择合法合理的惩戒措施。

  

如何破解低龄化犯罪难题？

 

大连13岁男孩杀害10岁女童事件，使得公众的目光再次聚焦到低龄化犯罪问题上来。

在《预防未成年人犯罪法》的分组审议中，多名委员也提及未成年人的严重暴力事件。有人认为，如果没有刑事责任和刑法处置，不足以震慑，对未成年人不光是预防犯罪的问题，还要有惩治犯罪的内容。也有人建议降低刑事责任年龄，并设立未成年人重罪审判特别法庭，统一审理情节特别恶劣、民愤极大的未成年人重罪个案。

此外，收容教养的去留问题成为另一个争论焦点。

我国《刑法》第17条第4款及现行《预防未成年人犯罪法》第38条均规定：因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。然而何为“必要的时候”，法条并未做出具体规定，在实际执行中往往由公安机关自行把握。

据报道，本次提交审议的预防未成年人犯罪法修订草案，对原先的第38条作了删除。此次修订草案根据未成年人违法犯罪行为发生的规律，将未成年人的偏常行为分为不良行为、严重不良行为、犯罪行为等由轻及重的三个等级，针对不同的等级采取相应的措施。

有委员认为，这次修订草案把这章删除了，分级处置制度就缺少了重要一环，会导致司法机关在“一放了之”或者“一判了之”之间左右为难。

据统计，未成年第一次犯罪的年龄不断降低，7—13岁年龄段就开始第一次犯罪的比例已经提高到未成年犯罪总数的9.8％。有学者以重庆为例，重庆自20世纪90年代开始，不满14岁的未成年人作案人数一直呈上升趋势，目前已经占到18岁以下犯罪人员总数的17.7％。

《新民周刊》：保护与惩罚之间的平衡点在哪里？

苗伟明：保护与惩罚之间的矛盾说到底就是未成年人利益与整个国家利益之间的冲突。我的观点很明确，未成年人最终是要成为国家的主体，为国家的建设做贡献，父母养育子女，也是在为国家服务。所以，未成年人的利益必须要放在首位的，就算会引起社会大众的不理解或是伤害到社会大众的一些利益。

虽然，现在未成年人的身体比以前发育提前了，但是他们心智的成长是有规律的，一定会有一个非常不成熟的阶段，他们罪错行为的出现很大程度上是由于国家没做好、社会没做好，包括教育、环境等一系列问题。

未成年人完全处于社会化的初期阶段，可塑性非常强，很容易被影响，他们的行为很容易受到外界的刺激，未成年人犯罪国家必须承担起责任。我们一定要有这种意识，他们的犯罪主要是“我们做得不好”。

保护是前提，但必须要明确——保护不是盲目保护；保护一定是多向保护，既要保护未成年犯罪人，也要保护被害人，还要兼顾社会大众；从某种意义上讲，保护也体现了法律的宽容，但宽容绝对不是纵容。

这就势必要面对一些现实问题，比如对那些未满14周岁，不需要承担刑事责任的未成年人犯了严重的罪行怎么办？这就要讲到我们最近在做的一个非常重要的课题，我是课题组的执行副组长。这个课题在2016年年底启动，当时叫《未成年人入罪问题研究》，目标是制定未成年人入罪的标准体系。 到2017年年中，我们形成了前期的研究成果，包括文献研究的报告等。后来因为一些客观原因，这个课题暂停了大约两年，今年9月份又重新启动，并全面推进。面对现在遇到的一些现实问题，包括两法正在修订，我们将课题做了调整，叫“未成年人刑法问题研究”，目标直指未成年人刑事立法。

《新民周刊》：将来要单独为未成年人新立一部刑法？

苗伟明：现在迫切需要从程序和实体两个角度立法。

第一部叫 “未成年人司法法”，就是一部程序法。我们是在新刑事诉讼法设置的未成年人专章的基础上，希望把这部分内容独立出来，希望研究一个有别于成人刑事诉讼程序，专门针对未成年人的刑事诉讼程序法。这个工作目前由最高检牵头在做，已经列入国家社科基金项目。

而我们在做的就是“未成年人刑法”，就涉及入罪实体标准了。我们希望形成未成年人刑法的立法调研报告、未成年人刑法立法建议书和未成年人刑法立法说明。第一步我们希望能有一个尝试性的成果。我们这个课题是国家决策层面的，有了雏形之后肯定先要在一些省市进行试点，然后再形成法典。

这部法最初采用的是一种立体式的构建模式，即分三个层次。第一层叫“一般”，即涉罪未成年人入罪的一般情形、一般适用原则和一般适用标准，类似于刑法总则。

第二层叫“具体”，即常见犯罪类型，如“两抢一盗”、寻衅滋事等的具体适用情形、具体适用标准，类似于刑法分则。

第三层叫“特别”，即对目前社会特别关注的或最近几年出现的新情况的一些特别规定。比如，未满14岁实施严重犯罪的人，要不要去入罪，如何处罚；14岁-16岁，犯了严重的罪，是不是要从重从严处罚……即对特殊情况的特别适用情形、特别适用原则和特别适用标准，类似刑法的特别规定。

这种做法其实是在教育、挽救、保护的前提下，实现宽容不纵容、理性保护的价值取向，并据此回应社会关注。

《新民周刊》：在您看来，简单降低刑事责任年龄是不切实际的？

苗伟明：不是不切实际，是没用，这是“治标不治本”。从某种角度来说，只是为了安抚老百姓的愤怒而已。难道10岁杀人，降到10岁，8岁杀人就降到8岁？这样不能解决问题。还是那句话，对于未成年人，保护是大前提。即使他们犯了再严重的罪，主要责任还是我们。

《新民周刊》：所以，在您的课题中，对监护人有什么要求，会有惩罚吗？

苗伟明：就在特别规定里会出现，我可以明确告诉你肯定会出现。成年人的监护责任必须要承担起来，如果担当不起这个责任，就必须付出代价。（现在对监护人有没有具体的规定？）在刑法这个角度上是没有的，其他规定也不是很具体，没标准。

《新民周刊》：目前，该课题出成果的时间节点定了吗？

苗伟明：这个课题最快完成时间是两年，就是2021年的年底。明年我们将出几个阶段性成果。

第一个是文献综述，就是对我们整个研究的研究。第二个是部分认证报告，即部分立法调研报告。第三个是刑法小模型，让相关领导看一看，再进行半年的试点。到2021年的年底，最终形成一个完整的成果。

《新民周刊》：在课题实施的过程中遇到过哪些困难？

苗伟明：我们这个课题组是跨学科的，有刑法学、犯罪学、社会学、刑诉法学、立法逻辑，以及社会工作等等。首先就是要论证为什么要专门立一部有别于成人的独立的未成年人刑法，起初一些刑法界的大佬对我们这个课题非常反感，认为接下来是不是还要老年人刑法或者妇女刑法等等。在我看来，这可能是因为他们对未成年人领域不太了解的表现，未成年人有别于老人和妇女，可以作为一个独立的对象。像我们学校或上海也有一些刑法大家这样认为，我就用具体案例和大量数据，一遍遍给他们宣传。现在，有些专家已经成为我们这个课题组的特邀专家，虽然还没有完全松口，但至少认同可以做了。

未成年人为什么特殊？举个简单的例子，有个孩子拿着一把铅笔刀，威胁一个比他小的孩子“把钱交出来”，后来是以抢劫罪判的。但是拿一把“铅笔刀”，你说成年人抢劫会这样做吗？成年人真的要持械的话，肯定不会是铅笔刀。

这就是说未成年人非常幼稚，其犯罪非常特殊！

我们在认证的过程当中，要解决一个学界认知的问题，要形成共识。这是我们在整个研究过程当中要实现的一个具体的目标。

中国的少年司法已经走过了30多年，我还要搜集理论和实务部门有过的一些探索性的案例。比如，福建三明中院的“不定期刑”，定了罪名，但刑期不定。观察一段时间后，再判具体的刑期。这是对现有《刑法》的严重挑战，因为 “一罪不两判”，而这个判罚就是“两判”。

《新民周刊》：目前，至少在您的课题组里已经形成了共识。

苗伟明：有几个理念，我现在经常会说——

“敢”。即我们要做这个课题，要推进我国少年司法制度的发展，必须要敢做所谓的“不能做”，敢破所谓的“不能破”，这很重要。

“脱”。即要主动彻底地摆脱成人犯罪、成人立法、成人刑法的思维逻辑，因为，相对于成人，未成年人犯罪是特别犯罪、未成年人立法是特别立法、未成年人司法是特别司法。如果考虑问题都是站在成人刑法的角度，那么，我们的少年司法永远不会有出路。

中国少年司法已经走过30多年，但最近我经常说，回顾这30多年，我突然发现，中国其实没有少年司法。我们虽然做了很多的探索，但都是程序方面的。少年司法的核心是它的实体规则。如果没有实体规则，少年司法就不可能存在。这话可能会得罪很多人，但必须承认一个事实，任何一种司法制度，最核心的问题一定是实体问题，而不是程序问题。所以，现在我们所谓的少年司法，就像一个穿着童装的成人。这句话虽然尖锐，但现在是必须要说的时候了。

“破”。在前面两个理念的基础上，我们一定要在未成年人刑事实体规则层面有根本性突破。

      “合”。我们不仅仅是传统司法理念当中的司法，必须要构建有社会、政府、司法这三大块联合起来，形成司法主导、政府托底、社会参与的这样一种开放性少年司法制度，这就是“合”，这就是整个研究的总体思路。