刑罚的谦抑

洪　流

 

 

　　理发店店主雇请多名按摩女提供“波推”、“打飞机”、“洗飞机”等色情服务，检方以涉嫌组织卖淫罪对店主等人提起公诉，但法院却并不认为这样的色情服务是“卖淫”行为，这是2012年发生在广东南海的一个案件。近日，广东南海警方再次破获同类案件，但接下来该如何处理，警方却犯了难。

　　警方认为，根据公安部2001年的相关批复，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等，都属于卖淫嫖娼行为，应当依法处理。而法院却认为，根据广东省高级人民法院2007年有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复，介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为，故不能将“波推”、“打飞机”等行为界定为《刑法》中组织、强迫、引诱、容留卖淫罪之“卖淫行为”。由是，对理发店店主也不能按组织卖淫罪追究责任。

　　据报道，广东高院为此也出面力挺当地法院，声称提供手淫服务(“打飞机”)的行为，现行刑法及相关司法解释均未明确规定为犯罪行为，按照罪刑法定原则，此类行为不认定为犯罪，该行为是否为犯罪应由立法机关和司法解释部门予以明确。有人还搜索了已经发生法律效力的相关判决，发现全国各地的判决还真不一样。　　由于对“卖淫”一词的理解不同，产生了不同的法律后果，那些在有的地方会被认定为组织卖淫罪的店主、老板们，恐怕只恨自己当初为啥不选择到广东开店。

　　到底何谓“卖淫”？

　　传统的“卖淫”定义，仅指女性为钱财和许多男人从事性交的行为，而我们如果与时俱进并扩大解释的话，会发现今天的“卖淫”，早已具有了更加丰富的内容，男妓、舞男、鸭子，同性间的性交易，以及随着电子技术革命和互联网的发展而新兴的不需要直接肉体接触的视觉和听觉上的色情服务。

　　广东法院的法官并非不知道“波推”、“打飞机”、“洗飞机”这些行为都是有偿的色情服务，也并非不知道今天的色情服务越来越多样化，但是在该类行为越来越多样化的背景下，却以“罪刑法定”原则这一合法的理由，在众多的色情服务行为中将刑法意义上的“卖淫行为”的范围大大缩小，把刑罚的利爪磨短了收缩回来。如果我们盘点这当中的逻辑，就可以发现这样的潜在结论：当立法无界定时，某一种行为到底算不算违法犯罪，公安说了不算，是法院说了算。国家的各个司法机构里，拥有最终话语权和最高权威的，不是平时威风凛凛的警察，而是头上高悬国徽的法官。

　　另一方面，如果考虑到当今社会色情服务增多背后的复杂原因，以及部分民意支持将卖淫嫖娼行为“非罪化”的情况，广东法院对该案如此处理还是值得称道的。治理和打击色情服务，光靠严酷的刑法是没用的，一些该社会承担的责任，转给法院来承担，反而会激化社会矛盾，损害法院的司法权威。

　　与早些年代动辄采用严打的刑事政策相比，今天的法院似乎完全没有了当年那种积极的劲头，但这样的“消极”司法，却是符合时代的发展的。在人权得到高度保障的时代里，对个人价值的认同上升，对群体价值的认同相对下降，在此环境里，刑罚应该是谦抑而非扩张的。

　　该案也引发了网友的激烈争议，有的网友甚至对法院的判决和水平提出质疑。在此，笔者想以美国联邦最高法院首席大法官约翰·罗伯茨在谈到最高法院楼前常年抗议人群时说的一段话作为本文的结尾：“我们的判决不能随着大家的喜好走，更不能被一时的民意所主导。历史上，最高法院许多最负盛名的判决，一开始都非常不受欢迎，那种认为我们应屈从于公众抗议的说法， 对维系一个法治国家来说，是非常有害的。”

 

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